HOMEM PODE SER VÍTIMA DE ESTUPRO

(Comentários à alteração do Código Penal Brasileiro – crimes contra a dignidade sexual).

 

Em  07 de agosto deste ano, foi aprovada uma lei que alterou o Código Penal quanto aos ditos “crimes sexuais”. A partir de agora, a parte do código que trata do assunto chama-se “Dos crimes contra a dignidade sexual”. Até esta lei, o tema era chamado de “Dos Crimes Contra os Costumes”.

Assim, a primeira grande mudança trazida pela denominação é que não se pune como crime a ação que viole costumes ou a moral, e com isso vão embora alguns conceitos até então sacramentados, mas sem o menor sentido, como o de que um homem não poderia ser vítima de estupro, que uma mulher não poderia praticar  este crime, e de que o marido não poderia ser autor do crime contra sua esposa, pois estaria simplesmente exercendo seu direito de marido em satisfazer suas necessidades sexuais. Isto tudo caiu por terra com a nova lei, já em vigor.

Outro ponto importante foi reconhecer que o que deve ser protegido é a dignidade sexual. A dignidade é um direito que praticamente se origina na própria existência do ser humano, o que significa dizer que, basta existir, mesmo ainda na barriga da mãe, que o ser humano tem o direito a uma vida digna e isto é assegurado pela Constituição Brasileira. Desta forma, a nova lei tenta resguardar a liberdade de escolha e opção do ser humano em matéria sexual, como conseqüência do exercício de outros direitos previstos na constituição como a dignidade já falada, a liberdade, a intimidade, a vida privada, etc.

O assunto é grande, mas vou limitar o post somente às mudanças na classificação criminal. Antes da nova lei o estupro consistia no ato de obrigar a mulher, com violência ou grave ameaça a manter conjunção carnal. Era imprescindível, assim, que houvesse a penetração do pênis na vagina para que houvesse o estupro, o que técnicamente é denominado conjunção carnal. Outras práticas, como o sexo oral ou anal e etc. eram classificadas como crime de atentado violento ao pudor, ou seja atos com objetivo de satisfação sexual, praticados com violência ou grave ameaça, que não são conjunção carnal, ai se enquadravam sexo oral e anal, entre outras formas.  O resultado disso, homem não poderia ser vítima de estupro, mulher não poderia ser autora de estupro, sem falar na punição mais amena dependendo do que fosse praticado contra a vítima.

Com a nova lei, o estupro passa a englobar a conjunção carnal e a prática de qualquer outro ato libidinoso, e a vítima é qualquer pessoa, seja homem ou mulher, de qualquer idade, da mesma forma, que o autor do crime também pode ser qualquer pessoa. Assim, o estupro é toda forma de violência sexual para qualquer fim libidinoso, incluindo a conjunção carnal. O fim libidinoso é a finalidade de satisfazer o desejo sexual.

O crime admite tentativa, embora seja muito difícil prová-la. É doloso, ou seja, o criminoso precisa ter a intenção de obter a conjunção carnal ou o ato libidinoso para satisfazer seu desejo. Para que o crime seja consumado, ou seja, se realize completamente, não é necessário que se complete a introdução do pênis na vagina na conjunção carnal, da mesma forma que, a qualquer ato libidinoso mesmo o contato físico deixa de ser essencial, como por exemplo, alguém que se utilizando de uma arma, obriga a vítima a  se despir na sua frente, obtendo prazer sexual somente com este ato, estará cometendo estupro consumado.

O crime pode ser cometido por qualquer forma e em qualquer delas será crime hediondo ( o tipo mais grave de crime).

Não deixou de existir a contravenção de importunação ofensiva ao pudor, mas esta atinge atos de pouca importância e sem violência ou grave ameaça, cuja punição é somente multa. Deixou de existir o atentado violento ao pudor, que foi englobado no tipo estupro.

Neste novo sistema, a mulher casada pode sofrer estupro pelo marido, a mulher pode cometer o crime de estupro, o homem pode ser estuprado, a prostituta e o garoto de programa podem ser vítimas do crime, pois independe a referência à honestidade ou recato da vítima.  Tem-se portanto, um crime dito comum, hediondo pela sua gravidade, e por todas as mudanças, é inegável o avanço na ampliação da proteção.

AFINAL, O QUE É PRECISO FAZER PARA REGISTRAR UMA UNIÃO HOMOAFETIVA?

Presidente da República em apoio ao movimento GLBT

Aqui vão algumas dicas práticas para quem estiver interessado em algum instrumento de reconhecimento e certa garantia para sua união estável homoafetiva.

O primeiro esclarecimento se refere ao tempo da relação. Para o reconhecimento, tanto faz a relação estar no início, ou seja, se criar a partir de ali, mais ou menos como um “casamento”, ou se ela já existe, com pessoas que já construíram certo patrimônio, participam da vida do seu companheiro seja afetivamente, seja materialmente.

Os interessados devem comparecer munidos de RG e CPF em qualquer Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Em São Paulo, o 26º Cartório , segundo consulta telefônica, faz a escritura sem qualquer problema. Há registros de que o 4º e o 8º Cartórios se recusam a fazer a escritura (O Colégio que fiscaliza a atuação dos Cartórios, comunicou que iria Notificar os dois, para que atendessem a circular nacional que determina a realização de tal registro). Paga-se uma taxa de pouco mais de R$ 200,00 (duzentos reais).

Os Cartórios já têm um modelo de escritura, mas nada impede que os parceiros consultem um advogado e formulem o registro da forma que entenderem mais interessante.

A escritura pode incluir os seguintes aspectos:

a)      Reconhecer a existência da união estável;

b)      Indicar se o patrimônio dos parceiros será comum a partir do reconhecimento;

c)       Indicar como será a administração dos bens individuais dos companheiros;

d)      Fixar direitos conjuntos, ou seja, a inclusão de um no direito do outro: plano de saúde, plano odontológico, previdência privada, seguro de vida, INSS, previdência de órgãos públicos ou privados, entre outros;

e)      Previsão de curatela (responsabilidade) do companheiro em caso de incapacidade temporária ou permanente do outro;

f)       Autorização para que o companheiro decida situações relativas a tratamento, em caso de enfermidade do outro;

g)      Previsão, em caso de falecimento de um, que o outro esteja autorizado a permitir a doação de órgãos.

h)      Alguns dispositivos relativos à sucessão/herança em caso de morte de um dos parceiros;

i)        O fim da união.

Entre outras cláusulas.

A importância de fazer a escritura, além de ser uma garantia entre os companheiros, é prevenir grandes batalhas judiciais em caso de falecimento, doença e dissolução da sociedade. Isto, além do aspecto social, de funcionar como um instrumento legitimador de uma realidade e de luta contra o preconceito.

O Reconhecimento da União Estável Homoafetiva

Parto aqui em retomada ao comentário que fiz no Post “Do que você gosta?” (http://betina.wordpress.com/2009/04/08/do-que-voce-gosta/#comments), trato de um tema extremamente relevante, polêmico e atual que é o reconhecimento da União Estável Homoafetiva. 

Para isto, é importante ter em mente que, em nosso país, a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002 são verdadeiros marcos do direito social, em especial do direito de família por  afastar religião e moral do direito como um todoO direito hoje não protege a noção de pecado mas, a liberdade sexual e a afetividade como itens fundamentais para o reconhecimento de uma família.

Embora não exista qualquer lei que diga serem permitidos o casamento ou a união estável entre pessoas do mesmo sexo,  de outro lado, também não há qualquer proibição para isto. E, resumidamente, como para o cidadão o que não for proibido expressamente em lei é permitido, não há qualquer impedimento para o reconhecimento desta entidade familiar. Isto vem sendo reconhecido pela Justiça, no país inteiro, e também nos Tribunais Superiores.

No Rio Grande do Sul e em São Paulo vem ganhando rotina os chamados Contratos de Convivência ou Contratos de União Estável Homoafetiva. Técnicamente, por uma série de razões, recomenda-se o Contrato de União Estável Homoafetiva, que pode ser feito por Contrato Particular ou Escritura Pública, sendo preferível esta última. Caso seja feito contrato particular, deve ser feito o registro no Cartório de Títulos e Documentos.

Sobre o contrato, ele pode servir para reconhecer uma situação já existe, ou, como um casamento, uma situação que irá existir a partir de sua celebração. Pode estabelecer regras patrimoniais, determinando se haverá comunicação entre os bens de cada parceiro e, se houver, de que forma se resolverá. Irá prever a forma de administrar os bens individuais e a responsabilidade por esta administração que permanecerá individual. Fixar direitos conjuntos, como a inclusão de ambos, ou somente um dos parceiros em plano de saúde, plano odontológico, previdência privada, seguro de vida, INSS ou outro regime previdenciário de órgãos públicos. Pode haver a previsão de Curatela, ou seja, de que, em caso de incapacidade temporária ou permanente de um dos parceiros, o outro será seu responsável, com ou sem processo de interdição. Também pode prever que em caso de doença e internação de um deles, caberá ao outro as decisões sobre tratamento, internação e eventual doação de órgãos e tecidos. Deve prever ainda a hipótese de recisão do Contrato, por decisão de ambas as partes, ou de uma só, sem indenização. As regras a serem aplicadas são as mesmas previstas para a União Estável Heteroafetiva hoje vigente.

Independentemente de Contrato, hoje alguns direitos já são reconhecidos aos Parceiros em União Estável Homoafetiva, com a inclusão como dependente no INSS e em regimes de Previdência Privada ou de Órgãos Públicos, a inclusão em plano de saúde e odontológico, a declaração de dependência no IRPJ, Seguro de Vida, entre outros.

No Estado de São Paulo há leis estaduais prevendo a vedação a discriminação em função de orientação sexual e determinando a inclusão do parceiro homoafetivo como dependente para efeito de pensão por porte do servidor público do Estado. Está última previsão também já exite na Caixa Econômica Federal, após condenação judicial.

Outras batalhas em torno do assunto ainda estão sendo travadas, são situaçoes novas, trazidas com a ampliação do reconhecimento e proteção do direito seja à liberdade sexual, seja à união homoafetiva, que vão desde o direito de herança até a reprodução assistida e à flexibilização do regime de nascimento dos frutos destas relações. Estes temas serão debatidos nos posts seguintes.

Para quem desejar se aprofundar no assunto, recomento a pesquisa das seguintes leis e decisões:

• - Lei Estadual SP nº 10948/01 – veda a discriminação por orientação sexual;
• - Lei Complementar Estadual SP nº 1012/07 – estabelece pensão por morte ao companheiro de servidor público estadual, independentemente do gênero sexual;
• - Recurso Especial nº 148897 – partilha de bens obtidos com esforço comum em união homoafetiva (www.stj.gov.br)
• - Recurso Especial nº 395804 – reconhecimento do direito de pensão por morte de companheiro homoafetivo (www.stj.gov.br);
• - Recurso Especial nº 773136 – reconhecimento do direito de inclusão do parceiro como dependente em plano de saúde;
• - Recurso Especial nº 820475/RJ – Reconhece que não há vedação ao reconhecimento de União Estável Homoafetiva (www.stj.gov.br);
• -  Ação Declaratória de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132  – ampliar a União Estável para reconhecer a União Estável Homoafetiva (www.stf.jus.br);
• - Lei Federal nº 11340/2006 – Maria da Penha – combate à violência doméstica, reconhece para efeito de classificação, a união homoafetiva.

 

O Caso Maisa x SBT

A história da participação de uma menina de 7 anos, Maísa, no programa de Silvio Santos, do SBT, causou polêmica nas últimas duas semanas.

Maisa Silva se tornou uma das principais atrações da emissora quando, ao vivo, puxou a peruca do apresentador e fez comentários que, de certo, não saíram de seu próprio pensamento. Segundo as manchetes, a menina teria sido submetida pelo apresentador a situações de profundo nervoso e mesmo de crueldade, com sustos ao vivo, comentários de mau gosto feitos pelo apresentador, e chegou a ser trancada em uma mala durante o programa caindo no choro de tanto susto.

O Ministério Público Federal, órgão fiscalizador da Justiça, prontamente abriu um procedimento para apurar a conduta do apresentador, da emissora e dos pais da garota.

Entendo se tratar de um caso claro e grave de violação de direitos previstos na Constituição e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Primeiramente, é necessário ter em mente que se trata de uma menina de 07 anos, portanto, sob a classificação do Estatuto, uma criança e, como tal, um ser em desenvolvimento e frágil. Ora, não se pode exigir de uma criança, ou mesmo de um adolescente, o mesmo raciocínio, as mesmas percepções, comportamentos e reações que um adulto teria. Em outras palavras, criança não é adulto e não pode ser tratada como tal, da mesma forma que uma criança sozinha, não tem condições de se defender. Isto não é privilégio da espécie humana, mesmo entre outros animais, os filhotes até amadurecerem merecem tratamento e atenção especiais de suas famílias.

Este traço específico é reconhecido pelo direito brasileiro e em boa parte do Mundo. No Brasil, a criança e o adolescente merecem proteção especial e isto é assegurado pela Constituição e aplicado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

A exposição e a exploração degradantes que a menina vem sofrendo ferem sim esta proteção especial, na medida em que atingem sua dignidade (valor um tanto subjetivo, mas reconhecido pelo direito); a sua saúde mental, pois a criança é um ser em desenvolvimento emocional e sustos ou traumas podem causar repercussões para o resto de sua vida; também lhe fere o respeito o tratamento dado pelo apresentador que a chamou de covarde durante o programa, porque reagiu naturalmente com choro a um susto que lhe foi propositadamente dado; fere o direito à segurança e à saúde física, pois vai-se ao cúmulo de trancar a menina em uma mala; sem falar na exploração financeira que sua família omissa tem sobre sua imagem.

Além disto, a relação da menina com a emissora é de trabalho, mas, pela lei, este trabalho sequer estaria permitido, pois ele só é permitido a menores de 14 (quatorze anos) na condição de aprendiz, necessitando, então de uma prévia autorização do conselho tutelar, ou judicial, o que, até onde se sabe, não houve.

A longo prazo, os danos causados por esta situação podem ser irreversíveis e a responsabilidade por eles e pelo desrespeito à lei deve ser evidentemente atribuída tanto ao apresentador, como à emissora e aos próprios pais da menina que, mesmo tendo poderes sobre ela, permitem a exposição indevida e a violação dos direitos do pequeno ser em formação. Numa visão mais ampla, mesmo o Estado, por seus órgãos de regulação das emissoras, pode ser responsabilizado, vez que a preservação dos direitos das crianças e adolescentes é dever da sociedade, da família e do Estado.

Para tal violação, em relação aos pais, a punição vai desde a inclusão em programa comunitário de auxílio e orientação, até a perda do poder sobre os filhos, sem falar da possibilidade de prisão de seis meses a dois anos. Para a emissora e o apresentador, a punição é a prisão (reclusão) de três a oito anos, sem prejuízo de pagamento de indenização pelos danos morais causados.

Exploração sem pensar, falta de ética, de responsabilidade social e de senso do ridículo. Só resta esperar que a justiça mais uma vez funcione.

DOENTES GRAVES E TERMINAIS X PRIORIDADE NA JUSTIÇA

Semana passada, ao ler a revista Veja, fiquei bastante feliz com uma reportagem que tratava dos direitos dos portadores de CÂNCER e AIDS. Entre os direitos listados, está a prioridade processual para estas pessoas, o que significa que seus processos terão atendimento preferencial,  ou seja serão analisados à frente dos demais. Não há entretanto, uma lei específica conferindo este direito.

Minha alegria ao ler o tema, é por uma vitória pessoal. Há alguns anos, mais precisamente desde a aprovação do Estatuto do Idoso, em 2003 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.741.htm), venho defendendo que a prioridade processual ao idoso, prevista no estatuto, deve ser obrigatoriamente estendida a doentes graves, terminais, incluindo portadores de Câncer e AIDS, e outras doenças igualmente letais, por analogia. Entendo isto, porque a justificativa para conferir prioridade ao idoso nos processos é a utilidade da decisão e do processo em si.

Ora, é só pensar na hipótese de uma pessoa de 75 anos ingressar em juízo, em causa em que somente ela possa ser parte, pra ter reconhecido seu direito, por exemplo, à pensão por morte de seu cônjuge. Na dinâmica da justiça no país, entre despacho inicial (primeiro passo do processo em juízo) e Recurso Extraordinário (último recurso possível), um processo pode facilmente ultrapassar 20 anos de duração. Neste tempo, se ainda estivesse viva a pessoa, estaria com 95 anos e muito pouco poderia aproveitar se lhe fosse reconhecido finalmente o direito à pensão, ou seja, a batalha judicial seria inútil, já que durante este período ficou sem receber a pensão que certamente lhe fez muita falta.

Da mesma forma, um paciente com câncer ou outra doença igualmente grave e letal, não pode esperar o trâmite normal de um processo, para ver deferido seu direito a realizar um exame específico às expensas da cobertura de seu plano, sob pena de não estar mais vivo quando sair o resultado.

A aplicação por analogia do Estatuto do Idoso neste caso é um verdadeiro avanço, que merece comemoração e deve ser utilizada sempre pelos colegas advogados e pedida pelos clientes. É claro, que a necessidade deste direito deve ser provada, para tal, é preciso que, já no pedido seja juntado laudo médico que comprove o diagnóstico e o estágio da doença e seu tratamento.

O reconhecimento desta interpretação pelos Tribunais já existe (http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/confereCodigo.do – AC 02134512 TJSP de 15/12/08 Rel. Des. Reinaldo Miluzzi), e encontra suas bases na Constituição Federal, especificamente em seu artigo 5º que garante o direito à igualdade. Atualmente, tramita no Senado Federal Projeto de Lei, de autoria do Senador Augusto Botelho, que objetiva formalizar esta garantia (http://legis.senado.gov.br/pls/prodasen/PRODASEN.LAYOUT_MATE_DETALHE.SHOW_INTEGRAL?t=6769).

Além deste direito, outra gama de prerrogativas são conferidas, especialmente aos portadores de Câncer, como isenção de IPI na compra de automóveis, isenção do rodízio municipal de veículos da cidade de São Paulo, gratuidade nos transportes públicos, medicamentos gratuitos, saque do FGTS, aposentadoria antecipada, entre outros, cuja aplicação analógica a outras doenças entendo ser cabível (http://palavrassussurradas.wordpress.com/2008/08/12/direitos-dos-pacientes-com-cancer/ e http://www.inca.gov.br/conteudo_view.asp?ID=122).

Boa notícia para que ainda acredita na Justiça. E para quem não acredita, quem sabe uma esperança?!